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中山劳务派遣员工有可能被退回吗
- 2018-09-30 -

中山劳务派遣员工退回的定义

所谓中山劳务派遣员工退回,是指用工单位无权行使解除或者终止权,但因发生法定解除或终止的情形,而由用工单位将被派遣劳动者返回给中山劳务派遣公司,由中山劳务派遣公司来处理被派遣劳动者的一种做法。

中山劳务派遣员工能否随时被退回

很多用工单位认为,中山劳务派遣的好处是可以让用工单位灵活用工,有工作时使用,没工作时随时退回。那么,是不是可以随时退回中山劳务派遣员工呢?

答案当然是否定的。

因为中山劳务派遣公司和中山劳务派遣员工签订的劳动合同中有被派单位和派遣期限的规定,如果用工单位将派遣员工退回,对派遣单位来讲,是变更与派遣员工的劳动合同的行为,而劳动合同是不能单方面变更的。

因此,退回本身就是中山劳务派遣公司的违约行为,是不被许可的。

其次,如果被中山劳务派遣员工可以随时被退回,再由中山劳务派遣公司支付大部分人都无法长期接受的较低工资,则法律规定的解雇保护、经济补偿金制度将被变相架空,中山劳务派遣将成为规避法律、变相侵犯劳动者权利的便利渠道。

合法退回劳务派遣员工的情形

《劳务派遣暂行规定》实施以前,《劳动合同法》第65条第2款对中山劳务派遣员工退回进行了规定,《劳动合同法》第65条第2款规定:“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第壹项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回中山劳务派遣公司,中山劳务派遣公司依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。”

从《劳动合同法》第65条规定来看,用工单位在适用“退回机制”退回劳动者是有限制的,只限于被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第壹项、第二项规定情形,即:

(1)被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的;

(2)被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的;

(3)被派遣劳动者严重失职,营私舞弊,给用工单位的利益造成重大损害的;

(4)被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用工单位提出,拒不改正的;

(5)被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;

(6)被派遣劳动者被依法追究刑事责任的;

(7)被派遣劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用工单位另行安排的工作的;

(8)被派遣劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。

由上述规定可以获悉,用人单位退回派遣员工的法定理由比解除正式员工劳动合同的理由还要少,难度还要高。因为解除正式员工劳动合同尚且有协商解除、过失性解除、无过失解除、裁员等四种,但在以上退回理由的规定中,不但没有协商解除和裁员,并且连无过失解除中的情势变更也排除了。就此而言,对用工单位非常不利,加大了用工单位合理退回派遣员工的难度。为此,在制定《劳务派遣暂行规定》时,相关部门着重研究了合理退回中山劳务派遣员工的其他情形,并以法律条文形式体现出来。《劳务派遣暂行规定》第12条:有下列情形之一的,用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位:

(一)用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的;

(二)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的;

(三)中山劳务派遣协议期满终止的。

被派遣劳动者退回后在无工作期间,中山劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的较低工资标准,向其按月支付报酬。

《劳务派遣暂行规定》第12条实际上是对《劳动合同法》第65条的一种补充,进一步完善了劳务派遣用工中的退回机制,明确了在企业进行重整、生产经营发生严重困难、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员、因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行等情形下,用工单位可以将被派遣员工退回劳务派遣单位。同时,本条规定了在本条规定的情形下被退回的,劳务派遣单位不得依据该退回情形解除劳动合同,且规定被派遣员工退回后在无工作期间,劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的较低工资标准,向其按月支付报酬。

不得退回劳务派遣员工的情形

《劳务派遣暂行规定》第十三条:被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的,在派遣期限届满前,用工单位不得依据本规定第十二条第壹款第壹项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位;派遣期限届满的,应当延续至相应情形消失时方可退回。

依据上述规定,如派遣员工出现《劳动合同法》第42条规定的工伤、怀孕、患病在医疗期内等情形的,用工单位不得依据企业进行重整、生产经营发生严重困难、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员、因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行等情形退回劳务派遣员工。

违法退回劳务派遣员工的法律责任

《劳务派遣暂行规定》第24条规定,用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的,按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。

目前,《劳动合同法》第65条第2款及《劳务派遣暂行规定》第12条已明确规定用工单位可将被派遣员工退回劳务派遣单位的法定情形,如用工单位违反上述规定退回派遣员工,均属违法退回。根据《劳务派遣暂行规定》第24条的规定,用工单位和劳务派遣单位需要按照劳动合同法第92条第2款的规定承担法律责任,即由劳动行政部门责令限期改正,逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。